“让与担保理论”合理性与合法性之间的冲突

融资融券交易又称“保证金交易”或“垫头交易”，是指投资者在证券交易过程中支付总交易金额的部分资金或证券，其余资金和证券由证券经纪人提供，帮助投资者顺利完成证券交易［1］。2005年我国《证券法》修订后，本法第142条规定，经国务院证券管理机构批准，证券公司可以开展融资融券业务。此后，我国融资融券交易开始了。随后，为促进我国融资融券业务的发展，中国证券监督管理委员会、中国证券业协会、上海、深圳证券交易所颁布了一系列管理规定。如《证券公司融资融券业务试点管理办法》（以下简称《管理办法》）、《融资融券交易试点实施细则》、《融资融券合同必备条款》、《证券公司监督管理条例》等。在融资融券交易过程中，双方存在债权债务关系、纪律代理关系、担保法律关系［2］。债权债务关系和纪律代理关系非常明确，但对于最具融资融券交易特征和最重要的担保性质一直存在争议，尚未确定。各种理论层出不穷，其中具有代表性的理论主要有：“让与担保理论”、“信托理论”和“最高质权理论”。这三种理论都有一定的合理性，但也有不同程度的缺陷。本文将对这三种理论进行详细的评论，并在此基础上论证融资融券担保的法律性质。

 

“让与担保理论”合理性与合法性之间的冲突

 

虽然我国对融资融券交易担保的性质存在很大争议，但大多数学者仍倾向于将担保的性质定义为让步担保。这是在分析了融资融券交易行为的特点后得出的。首先，根据《管理办法》第十条、第十一条的规定，以证券公司名义开立融资融券交易所有一级账户。参见：《证券公司融资融券业务试点管理办法》第十条、第十一条。其中包括投资者存放保证金的信用账户和存放融得资金(证券)的账户。因此，从对外关系的角度来看，证券公司在账户中享有资金和证券的所有权。其次，《管理办法》第二十五条规定：“证券公司应当将收取的保证金和客户融资购买的证券、证券出售所得的全部价款存入客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保基金账户，作为客户融资融券债权的担保”。也就是说，从内部关系的角度来看，以证券公司名义开立账户的资金和证券属于投资者提供的担保。最后，《管理办法》第二十六条规定，投资者不能维持最低保证金比例的，证券公司有权按照约定处分担保。因此，在融资融券交易过程中，投资者以其缴纳的初始保证金、融资资金或证券为担保，以转让担保所有权的方式实现担保主债权。当投资者在履行合同期间不能增加保证金时，证券公司可以根据所有权处分担保物实现债权。这一理论的支持者认为，这种交易担保行为是典型的让与担保行为［3］。

 

(1)“让与担保说”的合理性

 

让担保理论符合融资融券的交易特点和目的，合理有效地解决融资融券交易过程中担保物引起的纠纷。首先，以担保的形式设立交易担保，符合融资融券交易的特点，可以促进融资融券交易的发展。由于融资融券交易允许投资者将相应的资金或证券以较少的保证金按一定比例融入证券公司进行“买空”、“卖空”交易使缺乏足额担保的证券公司面临巨大风险，以担保的形式设立担保，将所有保证金和交易融入的资金（证券）转移到证券公司名下，不仅使证券公司获得足够的担保，而且将投资者的投资成本降到最低。此外，这种转让所有权的担保形式也为证券公司处分担保提供了法律依据，因为投资者无法及时增加担保。因此，以这种形式设立交易担保可以增加投资者和证券公司从事融资融券交易的积极性。其次，设立让与担保可以使融资融券交易程序更加简单，提高交易效率。在交易过程中，投资者提供的担保可以是资金或证券（必须按一定比例转换）。投资者以证券为担保设立质押的，依照《物权法》的规定，、《担保法》规定，上市公司股权质押必须在证券登记结算机构办理。因此，无论是提供担保还是处分担保，都需要到证券登记结算机构办理登记或注销手续。这使得交易过程复杂化，降低了交易效率。设立让与担保可以避免股权登记带来的不便。最后，设立让与担保可以有效保护交易双方对担保物的合法权益。投资者债权人向法院申请强制执行担保物时，证券公司可以根据担保物所有人的地位提起第三人异议诉讼，维护其合法权利。德国和日本有不同的学说，担保设定人的一般债权人是否可以申请强制执行让与担保，担保权人是否可以提起第三人异议的诉讼。有“第三人异议之诉必须说”、“优先受偿请求权说”和“折衷说”。目前，“第三人异议诉讼必须说”是德日学界的通说。（见：王闯：让与担保法律制度研究［M］.北京：法律出版社，2万：409-417.）证券公司破产时，投资者可以行使取回担保物的权利。因为从转让与担保的内部法律关系来看，担保的所有权转让和目的只是为了发挥担保的作用，投资者仍然享有担保的所有权。

 

西南政法大学报张成：融资融券担保性质的定义（2）缺乏“让与担保”的法律依据

 

虽然“让与担保说”有很多优点，但也有一个“致命的硬伤”――中国法律没有规定让与担保作为一种担保形式。让与担保有广义与狭义之分。广义的让与担保是指当事人转让担保财产以达到信用授受目的的担保制度［4］。包括让与担保和买卖担保。狭义的让与担保是指债务人将标的物产权转让给债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人有权要求债务人履行债务，债务人不履行债务时，债权人可以偿还标的物。学术界普遍认为，让与担保应指狭义上的让与担保［5］。依照《物权法》第五条的规定：物权的类型和内容，由法律规定。本条所称法律，是指狭义上的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律。但我国《物权法》在第四编担保物权中只规定了三种担保物权的形式:抵押权、质权和留置权，而不规定让与担保。《担保法》第二条规定的担保方式只有保证、抵押、质押、留置权、定金五种，没有让步担保制度。此外，《最高人民法院关于适用的》〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第一条规定：“当事人对民事关系产生的债权，以担保法规定的方式设定担保，不违反法律、法规强制性规定的，可以认定为有效。”可见，我国法律并不承认让与担保制度。作为一个坚持大陆法制传统的国家，在“物权法”主义的指导下，以法律未规定的形式设立担保物权必然无效。即使《管理办法》规定融资融券的担保行为属于让与担保，由于《管理办法》不属于狭义法律，不能创造担保物权，严格来说，在融资融券交易过程中以让与担保的形式设立担保是无效的。正因为如此，认定融资融券担保行为的性质受到了批评。