处理国际投资纠纷和中国缔约选择的方法

处理国际投资纠纷和中国缔约选择的方法

 

（1）国际投资合同争议仲裁

 

与诉讼管辖权的法律性质不同，仲裁管辖权的基础是争议双方必须达成接受仲裁的协议。在投资保护协议中，如果明确规定将投资条约纠纷提交仲裁，则可视为缔约方向另一方投资者发出的“要约”。今后，一旦发生纠纷，只要另一方投资者将争端提交仲裁，即视为“承诺”，就可以确定双方已达成仲裁协议。但从仲裁请求的标准基础来看，仍有待澄清。投资者提出仲裁请求的依据是投资合同还是投资条约，将对国际仲裁管辖权的确定和仲裁场所的选择产生影响。如果投资者的请求是明显的合同请求（contractclaim），除非BITS规定了“保护伞条款”，否则ICSID等国际投资仲裁庭当然不具有管辖权；相反，如果投资者的请求是明显的条约请求（treaty claim），国际投资仲裁法院可以将东道国在BITS中表达的同意仲裁的条款视为接受仲裁管辖权的“要约”。

 

此外，如果确定投资者的仲裁请求属于合同请求或基于合同纠纷，仍需澄清仲裁被申请人的主要地位是东道国政府或其他私人投资者。外国投资者与东道国政府之间的纠纷属于狭义的“投资者一东道国争端解决机制”（Investor-StateDispute Settlement Mechanism，简称ISDS机制)；如果是外国投资者与东道国私人投资者或不同外国投资者之间的争议，则属于平等主体之间的国际商业仲裁范畴，通常不会导致投资东道国的国家责任。被起诉人地位的确定也与仲裁管辖权的建立有关。例如，《华盛顿公约》第二十五条规定，ICSID投资仲裁的管辖权仅与前一类争议有关。

 

（2）投资者与东道国之间的混合仲裁

 

解决国家与其他国家民间投资纠纷的国际中心(ICSID)被认为是解决投资者与东道国之间投资纠纷最典型的常设仲裁机构，尽管在ICSID机制下，每个案件中的仲裁庭都是专门设立的（pro hac vice），但由于其固定的争端解决场所、专门的行政人员和完整的制度体系，已成为受理投资仲裁案件数量最多的机构。如前所述，ICSID仲裁的管辖权要件之一是争议双方同意提交仲裁的书面同意，而东道国的书面同意不仅反映在国内法律和投资合同上，也反映在BITS中约定的仲裁条款上。据统计，2014年，全球签署了27项国际投资协议，其中包括14项BITS，加拿大、哥伦比亚、科特迪瓦和欧盟都是今年更活跃的国家和经济体。相比之下，亚洲整体国际投资市场还不够成熟。《中国企业国际化报告（2014）》蓝皮书分析称，2005-2014年120起“走出去”失败案件中，25%是政治原因造成的，8%的投资事件在审批过程中因东道国政治派系的阻挠而失败，17%的投资事件在经营过程中因东道国政治动荡和领导人变动而遭受损失。此外，许多企业对国外法律不熟悉，守法不严格也使这些企业面临困境。中国商务部现任条法司司长蒋成华表示，中国企业的海外投资需要首先了解中国是否与投资目的国签署了BITS或其他国际投资保护规则。在海外投资实践中，如与投资东道国发生纠纷，应考虑利用国际仲裁机制，积极寻求法律救济，维护其合法利益。

 

当然，除了区分ISDS机制下的投资仲裁和国际商业仲裁外，还应区分公法国家之间的仲裁。国家间仲裁，又称基于Bits争议的国家间仲裁，是指政府间缔约双方在解释和执行协议中产生的争议的仲裁解决。一般投资担保协议都有仲裁条款，如2014年《中华人民共和国政府、日本政府、韩国民国政府关于促进、方便和保护投资的协议》第十五条第三款。正如姚梅镇先生所说，虽然这种争议与投资合同争议有关，但性质不同。后者属于国内法范畴的争议，前者属于国际法范畴的争议，即政府间的争议，其仲裁基本属于国际仲裁范畴。相比之下，投资者诉东道国的争端解决程序属于公法性和私法性的混合争端解决机制。

 

（3）中国的缔约选择

 

在1993年中国正式批准《华盛顿公约》之前，中国签署的BITS大多规定了特殊仲裁（ad hoe arbitration）根据《ICSID仲裁规则》、《UNCITRAL仲裁规则》或《斯德哥尔摩商会仲裁法院仲裁规则》（以下简称《SCC仲裁规则》），要求专门的仲裁法院进行仲裁程序。一些BIT明确规定，一旦双方在未来成为华盛顿公约的缔约国，就可以用ICSID仲裁来谈判投资纠纷，比如1986年《中国一英国BIT》的附件；一些BIT规定，当双方接受投资方（即投资东道国）成为华盛顿公约成员时，双方将投资纠纷提交ICSID仲裁，如1988年《中国》―《澳大利亚BIT》第十二条第四款。

 

1993年以后，中国缔结的BITS开始有限地接受ICSID投资仲裁机制，如1995年《中国一摩洛哥BIT》第十条第二款。但也需要注意的是，如果BITS没有规定国际仲裁，投资纠纷仍应根据东道国国内法通过当地救济解决。投资者母国一旦提交国际仲裁，就不能再主张或行使外交保护权。但需要注意的是，在1998年《中国一巴巴多斯BIT》之前，即使中国签署的BIT规定了ICSID仲裁机制，其同意提交国际仲裁的范围也仅限于征收和补偿金额的争议。据统计，自1992年签署《中国一韩国BIT》接受ICSID投资仲裁管辖权以来，自1998年签署《中国一巴巴多斯BIT》以来，中国签署的88项双边投资条约中有30项完全不接受ICSID仲裁管辖权，其他协议中至少有13项接受了ICSID仲裁管辖权。大多数BIT接受ICSID仲裁管辖权?调整外国投资者与东道国之间的“征收补偿”（或“征收补偿”、“国有化和征收补偿金额”）的争议应首先友好协商解决。六个月内未协商解决的，投资者（或“任何一方”）方可将争议交付仲裁解决。一般来说，中国第一代BITS基本上采用“有限同意”的方式，主要是不接受ICSID仲裁管辖权，只提供可能的“逐案同意”，只接受ICSID仲裁管辖权的“有限同意”。

 

1998年，中国签署了《中国一巴巴多斯BIT》第九条，首次将ICSID仲裁范围从“补偿纠纷”扩大到“所有投资纠纷”，签署协议反映了中国对ISDS机制“全面接受”的开放态度，在一定程度上显示了中国对当地投资环境的信心，也符合20世纪90年代末国际接受ISDS机制的一般趋势。除了少数BITS未接受ICSID仲裁或只同意将国有化和征收补偿纠纷交付ICSID仲裁外，这一“全面同意”ICSID仲裁的缔约立场几乎被中国缔结的大多数BITS采纳。然而，这种缔约态度的明显变化也引起了很多质疑。全面放开可提交国际仲裁的投资纠纷范围，不仅降低了ICSID仲裁管辖权门槛，也降低了中国频繁被起诉的风险。此外，中国加入公约时，根据公约第二十五条第四款作出的保留声明是否当然无效，也存在不同观点相互对抗的现象。从《维也纳条约法公约》关于条约“保留”的规范出发，缔约立场转变的合法性仍有待实践者解释。