间接征收的认定

间接征收的认定

 

目前，在国际实践中，对间接征收的概念没有统一和明确的定义，大多数国际条约和协议只使用一个更一般的定义，辅以一些具体行为的例子。这使得在实践中，争议和矛盾频繁地区分了间接征收，特别是间接征收和政府的非补偿性控制措施。

 

从东道国政府的角度来看，政府有权控制自己的政治、文化和经济。特别是当政府的控制措施是基于发展或环境保护等公共利益时，这种控制措施是一种合理的、非补偿的控制措施。因此，外国投资者无权要求不可避免的私人财产征收补偿。

 

然而，从外国投资者的角度来看，无论东道国政府的措施是非补偿性的政府控制措施还是间接征收，其所有合法财产权本质上都受到了损害。这违背了投资者投资外国的初衷。因此，当政府措施危及外国投资者的财产权益时，外国投资者更倾向于从东道国政府的控制措施是否构成间接征收的角度寻求突破，然后寻求救济。

 

目前，国际社会实践中常见的间接征收标准，即非补偿性政府控制措施和间接征收标准，主要有效标准、行为性质标准、效果和性质。

 

(1)效果标准。

 

所谓效果标准，是指在区分非补偿性政府管制措施和间接征收时，完全根据政府管制措施的效果，即对外资的干预程度来确定。该标准的支持者认为，如果一个国家政府采取的措施对财产所有人的财产所有权产生了充分限制，则可以认定为间接征收。如1922年霍姆斯（Holmes）法官在Pensylvanis中 Coal. v. “如果法律走得太远，它就会被认定为夺取（taking）”。与其他两个标准相比，效果标准更加客观和确定，基本符合保护投资者权益、限制东道国控制权的目的，在过去十年的国际实践中占据主流地位。曾经引起国际社会广泛关注的Staret告诉伊朗案件②仲裁庭认为，伊朗政府任命伊朗经理作为美国住房项目负责人，剥夺了公司控制和控制自己财产的权利，构成征收。根据仲裁庭的意见，一个国家采取的措施可能会干涉财产权。即使该国不打算征收它们，该财产的法律权利仍在原所有人手中，但国家的措施可能会使这些权利无用，因此必须认为它们已被征收。

 

然而，单一效果标准的最大缺陷是未能明确界定法律干预外资的标准。这使得法律行使治安权与间接征收之间的界限仍然模糊不清。

 

(2)行为性质标准。

 

行为标准的主张认为，判断一个国家政府的控制措施是否构成间接征收，应该从该措施的性质或行为的性质出发。如果政府行为或相关管制措施是基于法律目的，如“社会公共利益”、“国家安全”、如果需要“环境保护”，可以认定为正当行使治安权，而不是间接征收，从而要求赔偿。在2002年裁定的NAFTA项目下，间接征收Feldman 在v1Mexico案中，ICSID仲裁庭指出：“过去，没收税收；拒绝提供基础设施服务和必要的原材料；实施不合理的管理制度被视为征收行为。同时，为了更广泛的公共利益，政府必须有行动自由，从事环境保护；制定新的或修改旧的税收制度；给予或撤销政府补贴；降低或提高关税水平；实施区域规划限制等活动。如果任何受不利影响的企业都要求赔偿，那么就不可能实施这种合理的政府管理。可以保险地说，国际习惯法对此予以承认……”

 

与效果标准相比，行为性质标准更有利于发展中国家作为东道国。与发达国家相比，由于发展中国家正处于转型期，政府对经济的管理和干预程度相对较高，对外资的控制措施可能比发达国家多。

 

然而，行为性质标准具有很强的主观性，对行为性质的判断也存在不确定性。例如，很难准确把握某项控制措施的实施是否是出于“公共利益”的需要，以及“公共利益”在采取这项控制措施的目的中所占的比例。这将导致赋予东道国太大的自主决策权，从而削弱外国投资者的投资积极性。

 

(3)效果与行为性质兼顾标准。

 

在间接征收的认定标准上，越来越多的学者倾向于将上述两个标准结合起来，提出“效果与性质兼顾”的标准。这也是目前国际投资实践中间接征收认可度最高的标准。

 

根据该标准，在确定一个国家政府的管理措施是否构成间接征收时，不仅要考虑外商投资的干预程度，还要考虑该措施的性质。事实上，它提倡保护私人权利和维护公共利益之间的平衡。

 

1954年生效的《欧洲人权和基本自由公约》第一议定书实际上采用了效果标准和行为性质标准。议定书第一条第二款规定：“国家有权实施此类法律，只要确保控制财产的使用或者保证税收或者其他税收捐赠或者罚款的支付是必要的。”

 

在欧洲人权法院的司法实践中，该款的解释包括以下两个方面：一方面，只要政府依法采取的措施只是“控制财产的使用”，而不是从本质上剥夺私人财产权，就不构成间接征收。这是一个典型的效果标准；另一方面，即使政府采取的措施符合“效果标准”，在最终确定是否构成间接征收时，仍需平衡维护公共利益与保护私人权利之间的平衡。即使是为了增加公共福利，私人福利也不能不成比例地承担。③

 

至于如何考虑“效果”和“行为性质”，我们应该根据实践中的具体问题进行分析。近年来，国际投资争议仲裁案件的增多，促使许多国家和国际仲裁法院认识到适当权衡投资者权益和东道国权力的重要性。ICSID仲裁法院引入的比例原则有望真正实现效果和性质标准的考虑。这是世界投资实践领域间接征收识别标准的趋势。