“信托理论”和理论困境的选择

“信托理论”和理论困境的选择

 

中国证监会为解决融资融券担保的法律性质问题，在2006年颁布的《证券公司融资融券业务试点管理办法》第十四条中，将客户交易担保账户中的资金和证券定义为信托财产，以解决融资融券担保的法律性质问题。在随后颁布的《融资融券合同必要条款》第六条中，规定合同应当约定融资融券的具体财产信托关系，并对双方协议的内容作出详细规定。中国证监会希望通过信托理论解决担保法律关系的性质问题。根据信托理论，融资融券交易双方就担保物形成信托法律关系。证券公司作为受托人，投资者作为委托人，担保物作为信托财产由证券公司管理和处分。

 

（1）“信托理论”的理由

 

“信托理论”首先可以摆脱“让与担保理论”带来的法律适用困境。2001年全国人民代表大会常务委员会审议通过的《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）为纠纷解决提供了明确的法律依据。其次，根据信托理论，客户交易担保账户中的财产属于信托财产，其独特的独立性可以有效地保护投资者的合法权益。证券公司债权人向法院申请执行担保财产法律强制措施时，投资者可以向法院提出执行异议。由于信托财产与受托人财产分离，不属于破产财产。请参见：《信托法》第十六条。最后，证券公司根据《信托法》作为担保的所有者，为投资者无法追加保证金而采取强制清算措施提供了法律依据。此外，信托财产所有权转让的形式与融资融券担保转让给证券公司的交易形式相同，符合融资融券的交易特点。

 

(二)交易制度违背基本信托理论

 

虽然根据信托理论解决融资融券担保性质存在上述优势，但该理论在适用上也存在“自相矛盾”。根据美国《信托法重述》（RestatementofTrustLaw）信托的定义：除慈善信托、结果信托和推定信托外，是指当事人之间发生的财产信任关系（fiduciaryrelationship），在这种关系中，一方享有财产所有权，有义务处分和管理另一方的利益。［6］。我国《信托法》第二条规定，本法所称信托，是指基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，受托人以自己的名义管理或者处分受益人的利益或者特定目的的行为。根据受托人的信用义务，受托人既不能为自己谋取私利，也不能使自己的责任与利益发生冲突［7］。首先，在考察了美国、日本等发达国家和地区的保证金融资制度后，我们发现这些国家和地区普遍允许证券公司再次整合投资者担保的证券，以加强金融市场的流通，进一步发挥保证金融资的积极作用。由于我国融资融券正处于试行阶段，市场监管体系不完善，我国禁止证券公司进行融资。参见：《证券公司融资融券业务试点管理办法》第二十八条。但当中国金融市场稳步发展，监管体系健全时，证券公司将被允许再次融券。对于证券公司来说，再次整合投资者获得的证券不仅有利于证券市场的流动性，而且还可以再次收取证券融资费用。如果将担保行为定性为信托，证券公司的再融券行为违反了信托理论中受托人不能为自己谋取私利的原则。其次，当担保价值下降的投资者无法增加保证金时，证券公司将强制平仓出售担保物。防止损失进一步扩大的措施也违反了受托人不能使自己的责任与利益发生冲突的义务。证券公司强制平仓的措施不仅是为了防止风险进一步扩大，也是为了维护自身利益。因此，证券公司作为受托人不能履行授信责任。此外，我国《证券法》第六条规定，证券业、信托业、保险业应当分别设立证券公司、银行、信托、保险业务机构。因此，能够从事信托行业的机构不得从事其他金融行业。如果融资融券的担保法律关系属于信托法律关系，则证券公司有资格从侧面从事信托业务。因此，如果采用信托理论，证券公司将因从事混业经营而违反《证券法》的有关规定。