融资融券交易的担保特征和让与担保的认定

融资融券交易的担保特征和让与担保的认定

 

除了各自理论适用的缺陷外，我国三种理论的争论中还存在一个本质问题――也就是说，在融资融券担保行为中，是否有必要将担保物的所有权转让给证券公司。因此，我们可以将上述三种理论分为两类：“担保物所有权转让理论”和“所有权非转让理论”。根据比较法分析，各国和地区都同意担保物的所有权需要转让给证券公司。虽然原因尚未解释，但笔者认为该规定是充分合理的。原因如下：一是将担保物所有权转让给证券公司，能够及时处分担保物，降低业务风险。如前所述，证券公司在融资融券交易中承担着巨大的风险。证券市场瞬息万变，一点点“风吹草动”都会影响证券市场的走向。这使得以证券为担保的价值难以保持稳定。一旦证券价值大幅下跌，证券公司无法及时出售担保证券，将面临巨大损失。融资业务也有同样的风险。如果借入股票出售后股价大幅上涨，当投资者不能及时追加保证金时，证券公司不及时使用担保资金回购股票也将面临巨大损失。因此，证券公司在享有担保物所有权后，可以简化交易程序，提高操作效率。即使投资者不能提供额外的保证金，证券公司也可以及时出售保证金，以防止风险进一步增加。根据最高质权，即使双方同意证券公司在签订最高质权合同时有权处分担保物，上市公司股权质押必须登记，出售前需要撤销登记。注册撤销程序必然会耽误证券出售时间，进一步扩大损失。第二，各国和地区的法律规定一般允许证券公司转向投资者提供的担保。目前，我国禁止证券公司挪用信用账户中的担保物。由于我国融资融券业务处于起步阶段，与发达国家融资融券业务监管体系仍存在较大差距，证券公司不得开展融资业务。但随着我国证券市场监管机制的不断完善，转融业务必将相应发展。因为融资业务不仅可以增强融资融券的作用，还可以促进证券市场的流通。证券公司要想开展这项业务，必须取得担保物的所有权。

 

根据上述两个原因，笔者认为担保物在融资融券交易过程中的所有权应转让给证券公司。“最高质量理论”的基本前提是不转让所有权。此外，实际经营不符合融资融券的交易特点，因此融资融券担保的法律关系不应采用“最高质量理论”，虽然“信托理论”解决了所有权转让的问题，但上述指出，“信托理论”并不能解决证券公司作为受托人违反受托人信用义务的问题，使实际交易行为与理论相冲突。“信托理论”的支持者也在积极寻求理论创新来解决这些问题［15］。但目前仍处于探索阶段，不应采用“信托理论”。让与担保说不仅可以解决融资融券担保法律关系中的所有问题，而且这一原则的运作也符合融资融券交易的特点。因此，笔者认为融资融券担保的法律关系应采用“让与担保理论”。

 

当新的社会现象需要法律调整时，首先要在原有的法律制度中找到相应的法律规范，通过合理的解释来规范。但是，当我们不能通过现有的法律合理地解释和规范这一现象时，我们应该根据这一现象的特点制定新的法律规范，而不是任意突破现有的法律制度。这只会破坏法律制度的完善。自1934年美国《证券交易法》对融资融券交易的规定以来，已有近80年的历史。作为证券资本市场最发达的国家，交易担保的性质始终被认定为让步担保，这说明该制度的规范是相当合理的。目前，让与担保制度得到了各国和地区学理和实务所的肯定，台湾也是如此，并有一系列关于问世的论据［16］。虽然我国在《民法通则》中、《物权法》、《担保法》没有规定让与担保制度，但让与担保制度对社会发展的积极作用不容忽视。作为一种非典型的担保制度，其理论在德国和日本都有了很大的发展。随着经济的不断发展，我国已经有了创建让与担保制度的理论基础和现实基础［17］。虽然我国《物权法》没有规定让与担保制度，但在立法过程中存在关于是否设立让与担保物权的争议，最终由于反对者较多，法典中没有建立这一制度。随着社会经济的发展，德国、日本等国家逐渐认可了物权的转让和担保。为了促进社会经济的发展，适应新的交易形式，中国也应逐步建立让步和担保制度。目前，我国禁止证券公司再次融资投资者提供的担保证券，虽然担保财产与信托理论存在一定冲突，但仍能解决实际担保纠纷。但当中国融资融券市场日益成熟，允许证券公司担保证券再融资时，不能再根据信托理论制定法律法规或作为判断依据。因此，笔者希望在未来制定民法典时，考虑建立让与担保物权制度。