国际仲裁实践对投资定义的解释

国际仲裁实践对投资定义的解释

 

绝大多数国际投资纠纷将提交ICSID仲裁法院进行仲裁，投资者可以作为个人向国家提起诉讼，为解决国际投资纠纷提供了一个非常公平的平台。ICSID公约第25条第1款将仲裁法院的管辖权限制在直接投资引起的法律纠纷中，但该公约并没有像大多数BIT那样明确定义“投资”。这不是公约起草人的疏忽，而是经过充分考虑，主要原因是成员国在国际投资中的立场不同，一些国家希望扩大投资的定义，以最大限度地保护其海外投资，而另一些国家希望尽可能限制投资范围，以维护东道国的主权。此外，随着经济的发展，投资交易的类型越来越多样化，投资概念的准确定义非常困难。

 

由于公约缺乏投资定义，ICSID仲裁庭多年来决定管辖权时，投资定义问题成为最具争议的问题之一。仲裁庭在解释投资定义时有很大的自由裁量权，但各种解释并不一致，主要有两种方法：主观解释和客观解释。

 

（一）主观主义解释方法

 

主观主义解释方法尊重当事人在国际投资条约中对投资的定义，对投资本身的定义限制很小。也就是说，当事人同意将争端案件提交国际仲裁庭时，默认其争端已满足ICSID公约第二十五条第一款的投资定义，投资定义的具体内涵取决于BIT的适用定义。这种扩张性的解释方法可以有效地保护可能出现的复杂投资形式。根据ICSID公约的序言，国际仲裁庭作出了这一解释。此外，Broches教授和ICSID前高级法律顾问Delaume认为，该公约没有限制投资概念，应该广泛理解，这也反映在随后执行董事会的报告中。在仲裁实践中，Fedax案和CSOB案是应用主观主义解释方法的典型案例。Fedax是一家荷兰公司，通过背书获得了委内瑞拉政府的六张票。票据到期后，委内瑞拉政府拒绝承兑付款，Fedax将争端提交ICSID申请仲裁。双方就票据是否符合ICSID公约和荷兰-委内瑞拉BIT中投资的定义发表了争议。仲裁庭认为，ICSID公约对投资定义没有任何限制，应参考争议双方签署的BIT对投资的定义。仲裁庭还指出，BIT包括所有已知类型的资产，目前大多数BIT对投资有广泛的定义。因此，仲裁庭支持Fedax的要求，认为委内瑞拉政府的本票构成贷款，是典型的金融信贷工具。仲裁庭在CSOB案中也持同样的观点，认为应该保护贷款的间接投资。

 

笔者认为，主观主义解释方法忽略了公约第25条投资定义条款的作用，主要依靠争议双方签署的BIT规定，而大多数BIT是基于资产的开放定义，涵盖了广泛的投资范围。对于投资者来说，发起国际投资仲裁比任何其他类型的争端都容易，这不适当地增加了东道国举证的责任和投诉的压力。例如，玻利维亚和厄瓜多尔于2007年5月2日和2009年7月6日正式宣布退出ICSID公约，委内瑞拉于2012年7月25日正式退出。我们应该考虑这种过于广泛的中央管辖权是否侵犯了东道国的经济主权。

 

（二）客观主义解释方法

 

客观解释方法认为，争议必须符合争议双方签署的BIT和ICSID公约下的投资定义，才能提交国际仲裁庭。虽然ICSID未能准确定义投资，但投资具有一些固有的特征和要素，为仲裁庭判断交易是否构成公约下的投资提供了重要标准。

 

晚近客观主义的解释方法得到了广泛的应用，早期对投资特征的解释是Fedax NV v. Republic of Venezuela案。仲裁法院认为，一项投资应具有持续一定时间、固定利润和回报、承担一定风险、投资相当大、为东道国经济发展做出贡献五个基本特征。虽然根据公约，仲裁庭的裁决不受先例的约束，但在实践中，大多数仲裁庭都会参考之前的裁决。Fedax案件的标准随后被许多仲裁庭引用，其中最著名的是Salini v. 在Morocco案中，投资的特点和要素在本案中逐渐形成。仲裁庭强调，ICSID公约下的合格投资应具备一定投资、持续一定时间、承担交易风险、为东道国经济发展做出贡献四个特点。这四个特征被称为“Salini标准”。在后来的ICSID仲裁实践中，许多案件都适用于“Salini标准”，甚至联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）这一标准也在仲裁中引用。

 

然而，“Salini标准”在仲裁实践中也存在争议。最突出的是“为东道国经济发展做出贡献”的特点是否应构成判断标准。仲裁庭要么认为其他三个要素已经涵盖了这一要素，要么认为很难量化这一要素。在后来的许多情况下，“为东道国经济发展做出贡献”被排除在外，形成了“三要素理论”。此外，一些仲裁庭质疑“Salini标准”本身的合法性和权威性，直接放弃使用这一标准，并倾向于回归主观主义解释。

 

虽然仲裁庭一直在争论主客观解释方法的宏观选择，但微观层面对客观主义的具体标准和意义并不一致。但不可否认的是，无论哪种解释方法或多或少地扩大了投资的定义，仲裁领域也有过度偏袒发达国家投资者的趋势。